Curitiba, 02 de Agosto de 2017.
09:06

As modificações da legislação que estabelecem regras gerais para incidência do imposto sobre serviços e os seus impactos no setor de TI

A Lei Complementar nº 157/2016 trouxe alterações importantes à legislação que estabelece regras gerais de direito tributário a respeito do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

Edição 60

ISS

A Lei Complementar nº 157/2016 trouxe alterações importantes à legislação que estabelece regras gerais de direito tributário a respeito do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, tendo especial afetação no setor de tecnologia da informação.

A legislação referida decidiu atualizar o item 1.03 da lista anexa dos serviços que podem ser tributáveis pelo ISS, estabelecendo a seguinte redação: “Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.”.

Como de conhecimento, o texto anterior simplesmente descrevia o item 1.03 como “processamento de dados ou congêneres”, o que significa dizer que a partir da LC nº 157/16 a atividade de processamento de dados alberga agora diversas atividades cuja incidência do imposto sobre serviços era bastante controvertida, como por exemplo, os serviços de armazenamento e os serviços de SaaS – Software as Service em cloud computing.

Na sistemática da legislação anterior, os fiscos municipais se utilizavam de subterfúgios para autuação de empresas de tecnologia da informação que prestavam esse tipo de serviço, ora enquadrando-os como processamento de dados, especificado no item 1.03, ora como cessão de direito de uso de software, descrito no item 1.05, o que impactava, inclusive, no montante dispendido pelo contribuinte, uma vez que tais serviços, dependendo da municipalidade responsável pela cobrança, tinham alíquota de 5% ou 2%, respectivamente.

Assim sendo, percebe-se que tais entendimentos não eram unânimes nem entre os municípios, e muito menos entre os tribunais pátrios.

Inclusive, analisando a questão do serviço de processamento de dados, o STJ já havia decidido que não haveria incidência de ISS enquanto servir de meio para prestação de outros serviços.

Desta feita, o entendimento não era segmentado, mas empresas autuadas mantinham a tese de defesa no sentido de que não existe efetivamente um serviço de nuvem apto à incidência de ISS, uma vez que esse não seria um serviço em si, mas um meio para prestação de outros serviços, esses sim geradores do fato hipotético previsto na norma tributária.

Contudo, a nova redação do item 1.03, trazida pela Lei 157/16, abre possibilidade para que as atividades de serviços disponibilizados em nuvem possam ser tributadas pelo ISS, através do enquadramento no item 1.03 da lista de serviços anexa a Lei Complementar 116/03 (efetivo marco regulatório do ISS).

A nova legislação pode ter tido a intenção de acabar com a controvérsia, mas infelizmente deve gerar outras igualmente preocupantes. Isso porque, já se tem notícia de que algumas municipalidades que entendiam pelo enquadramento dos serviços em nuvem no item 1.05 (cessão de direito de uso de software), cuja alíquota é reduzida para 2% em muitos locais, passarão a cobrar pelo item 1.03 que maciçamente tem alíquota de 5%, aumentando a carga tributária em 3%. Não bastasse isso, alguns entes tributantes podem entender que a nova legislação não apenas acabou com a controvérsia, mas esclareceu a discussão anterior, e dessa forma ir buscar o imposto não pago “para trás”, ou ainda, persegui o diferencial de alíquota em decorrência do enquadramento anterior no item 1.05.

Por fim, é certo que os contribuintes poderão acionar o judiciário, com o objetivo de questionar a constitucionalidade da alteração do item 1.03, sob o argumento de que não há efetiva prestação de serviços quando se trata de contrato de nuvem, ou seja, não há obrigação de fazer, mas obrigação de dar consistente na disponibilização de um ambiente para veiculação de informação, fundamento jurídico que deverá ser calcado na decisão do Supremo Tribunal Federal – STF que firmou entendimento no sentido de que não há incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, justamente por se tratar de obrigação de dar e não de fazer.

Dito tudo isso, a expectativa é que a nova legislação traga novas e maiores controvérsias, e essa ambiente de insegurança jurídica só poderá ser dissipado com o tempo e com o amadurecimento da norma e de suas intepretações.

 

Tomaz Alcoforado, advogado inscrito na OAB/PE nº 25.453, Sócio do SRG Advogados Associados, cursou pós-graduação em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET, pós-graduado em Direito Empresarial pela Faculdade Getúlio Vargas. Professor do curso de Pós-graduação em Direito Previdenciário da ESA/PE, responsável pela cadeira de Previdência Privada Complementar e atualmente membro da Comissão Estadual de Direito Empresarial da OAB/PE.

 



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